¿Es el secreto empresarial un nuevo derecho?

El día 13 de marzo de 2019 entró en vigor la nueva Ley 1/2019 de Secretos empresariales, de 20 de febrero de 2019, la adecuación al ordenamiento jurídico español de la Directiva comunitaria 2016/943, de 8 de junio de 2016.

El texto legal propone una normativa reguladora sobre cómo manejar aquellos activos que la empresa decide mantener lejos de la divulgación e injerencias por parte de terceros ajenos al organigrama interno, del staff de profesionales propio y red de freelances y subcontratados de apoyo.

Se trata por tanto de regular los usos endógenos que se deben cumplir  para preservar esa forma de hacer las cosas que diferencia a cada empresa de su competencia, que se define de forma amplia como know-how y que en muchas ocasiones constituye la joya de la corona del éxito empresarial.

La ley establece dos grandes campos donde puede aparecer este tipo de información valiosamente reservada:

  1. El secreto industrial, conformado en enunciado ejemplificativo y no limitativo por todos aquellas análisis, planos, ensayos y en general aquella actividad de la empresa que forma parte de su I+D que o bien todavía no está madura para ser constitutiva de una solicitud de patente, modelo de utilidad, cualquier variante de protección de propiedad intelectual o que aun estándolo, el expediente de propiedad industrial no necesita divulgar el elemento o rango óptimo de funcionamiento de la solución técnica (ya sea esta un producto y/o un procedimiento) objeto de la invención.
  2. El secreto comercial en el que se incluye como apólogo, la información relacionada con el know-how del negocio en el mercado, integrado por datos personales, organizativos, ofertas personalizadas y en general con todo el bloque del plan estratégico de crecimiento corporativo y que es necesario evadir de la competencia.

Pues bien: La nueva Ley es parcial, apresurada y no suficientemente clara pues propone los marcos de la figura del secreto empresarial pero no define la forma de llevarlo a cabo, ni criterios de discriminación objetivos de que información debe considerarse como reservada y por tanto merece los esfuerzos de constituirla como parte del secreto empresarial de cada cual.

Resulta tentador para las empresas, pensar que cualquier actividad que desarrollen es original, creativa y diferente de la competencia, por lo que de la situación de no tener una regulación concreta de la figura jurídica, podemos pasar a pensar que TODO lo que se gestiona internamente es objeto de protección por ser esencial, diferente y de extraordinario valor

Por eso, resulta necesario:

Protegerse: sí, pero aprender a discriminar: también, para entender la utilidad del secreto empresarial y sacar rendimiento de la figura jurídica.

Hasta ahora el concepto social y práctico del secreto empresarial se intentaba encuadrar, protegiéndose principalmente mediante normas específicas del Código Penal, el Art. 13 de la Ley de Competencia Desleal y cláusulas contractuales de confidencialidad, con un éxito más que relativo.

Con la nueva Ley se establece alcance general, percibiéndose éstos como derechos extra registrales de naturaleza patrimonial pero que debe ser combinada con otras normas y acciones de orden laboral, penal, procesal y administrativo sin estar estas suficientemente interconectadas en la regulación de la norma.

Definición del secreto empresarial

La ley define las condiciones que debe cumplir la información reservada pues debe cumplir acumulativamente tres condiciones.

  • tratarse de un secreto, en el sentido de no ser generalmente conocido ni fácilmente accesible para los círculos en que normalmente se utilizaría;
  • tener valor empresarial como consecuencia de su carácter secreto; y
  • adoptarse medidas razonables por parte de su titular para que permanezca secreto.

La última característica tiene especial relevancia dado que, para poder defender adecuadamente los derechos, los titulares tendrán la obligación de demostrar que han establecido las medidas adecuadas para preservar el mismo y demostrar la trazabilidad segura del flujo de información.

Sin embargo, la ley adolece de un reglamento de aplicación, dejando que cada empresa y en nuestro caso los especialistas en propiedad industrial e intelectual decidan como y cuando se cumplen estas características.

A diferencia de otras herramientas de derechos registrales, reglados por la propiedad industrial, en los que se establecen procesos y formas tasadas de obtener la concesión de un derecho, la redacción abierta y poco desarrollada del secreto empresarial, dejará a la jurisprudencia la validez o no del esfuerzo (no pequeño) de implantación de estrategias para la preservación de la información que se ha decidido mantener confidencial.

Esto supondrá sin duda, una disparidad peligrosa de formas de constitución de secreto empresarial que a su vez puede conducir a decisiones judiciales poco homogéneas y en ciertas ocasiones arbitrarias.

El dicho de que “el movimiento se demuestra andando”, que va a resultar de aplicación en esta materia, resulta injusto, incierto e impropio de la oportunidad que se presentaba.

Es decir la falta de definición concreta puede hacer que una misma información fuese a la hora de hacerla valer considerada o no como un derecho de la empresa o de su titular.

Este grado de inseguridad jurídica no es bueno para nadie y desafortunadamente sólo conoceremos su alcance a través de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

Actuaciones ilícitas

Como información, la Ley define una serie de actuaciones que se consideran ilícitas por ser vulneradora de la figura del  secreto empresarial.

  • La obtención de un secreto empresarial sin el consentimiento de su titular cuando se lleve a cabo mediante el acceso, apropiación o copia no autorizada de cualquier soporte que contenga el secreto empresarial, o a partir del cual se pueda deducir; o cualquier otra actuación contraria a las prácticas comerciales leales.
  • La utilización o revelación de un secreto empresarial sin el consentimiento de su titular se considera ilícita cuando viene precedida por una obtención ilícita o si se incumple una obligación de confidencialidad o de similar naturaleza.
  • La producción, oferta, comercialización y la importación, exportación o almacenamiento con dichos fines de la mercancía infractora, esto es, cualquier producto o servicio que incorpore un secreto empresarial obtenido de forma ilícita y se beneficie del mismo de forma significativa.

Pero es que el alcance de los secretos empresariales no sólo atañe a los trabajadores de la empresa, sino que puede salpicar incluso a terceros e de buena fe n el mercado que utilice esta información.

Estas conductas cuentan con excepciones a tener en cuenta:

  • Descubrimiento o creación independientes.
  • Ingeniería inversa: salvo si el titular del SE ha prohibido estos actos a la otra parte en el contrato. Se puede excepcionar mediante una cláusula en el contrato.
  • Facultades trabajador.
  • Obtención por periodistas para fines informativos.
  • Delación: Poner fin a un incumplimiento grave.

Responsabilidades:

La norma establece, también, un sistema de responsabilidad objetiva por estas conductas para aquellos que obtienen, utilizan o revelan el secreto empresarial a sabiendas de que lo hacen sin consentimiento de su titular; aquellos que deberían haber sabido que su origen era ilícito; y los terceros adquirentes de buena fe. Sin embargo, contra los terceros adquirentes de buena fe no podrán ejercitarse acciones de indemnización de daños y perjuicios.

Ventajas del Secreto Empresarial:

La protección de los SE tiene una serie de ventajas, que son:

  • No está sujeta a límites temporales, sino que continúa de manera indefinida siempre que el secreto no se revele al público.
  • Tienen efecto inmediato, puesto que su protección no requiere obedecer a requisitos como la divulgación de la información a una autoridad gubernamental.
  • No se limita por el principio de territorialidad, sino que tiene protección mundial.
  • No divulga en realidad la parte más importante de una organización empresarial que es proteger su forma especial de hacer las cosas.

¿Es el secreto empresarial un derecho?

Cierro el post por el principio, preguntándome si el secreto empresarial es un derecho, como he intentado transmitir: la Ley por su premura en la necesidad de ser aprobada ha perdido una interesante oportunidad de regulación porque el secreto empresarial no tiene la suficiente definición objetiva para ser un derecho, y si bien algunos autores hablan de un cuasi derecho, esto es decir cuasi-nada.

Sin embargo, SÍ QUE ES UNA HERRAMIENTA ESENCIAL Y EXTRAORDINARIA para proteger los activos de la empresa siempre que se gestione correctamente, bajo parámetros de inteligencia jurídica.

A estos efectos es imprescindible contar con la ayuda de verdaderos profesionales del sector que diseñen estrategias adecuadas para obtener un rendimiento autentico a esta figura legal.


No implementar el Secreto Empresarial puede conllevar una serie de riesgos importantes para su titular, como la pérdida de oportunidades de negocio, no detectar actos ilícitos o hacerlo de manera tardía, así como la imposibilidad de acreditación de titularidad y contenido, lo que afecta directamente a los activos de la empresa y suponen regalar el esfuerzo creativo a terceros que además componen la competencia directa en el mercado.


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